洛陽西苑國資5號政府債定融(洛陽西工區金谷園錢進)

摘要： 作者洛陽西苑國資5號政府債定融：植德金融部本文共計3532字，閱讀需約9分鐘經過近半年的公開征求意見后，《企業中長期外債審核登記管理辦法》（下稱“外債新規”）于2023年1月10日...

微信號：18321177950
添加微信好友, 獲取更多信息
復制微信號

作者洛陽西苑國資5號政府債定融：植德金融部

本文共計3532字，閱讀需約9分鐘

經過近半年的公開征求意見后，《企業中長期外債審核登記管理辦法》（下稱“外債新規”）于2023年1月10日由國家發展和改革委員會（“發改委”）發布，并于2023年2月10日起施行。這是自2015年《國家發展改革委關于推進企業發行外債備案登記制管理改革的通知》（發改外資〔2015〕2044號）（“2044號文”）實施以來首次對外債管理模式進行修訂，將備案登記制將變更為審核登記制，并將規范的效力從規范性文件上升為部門規章。

外債新規對實踐中的一些問題進行了系統整合和細化，對部分規定做了修訂，并引入了一些新的概念。本文從外債新規和2044號文比較的角度，梳理外債新規的主要變化，并簡要分析其對跨境融資可能帶來的影響。

1. 外債審核登記適用范圍

外債新規第二條定義了外債范圍，第三十三條定義了“境內企業間接在境外借用外債”（簡稱“間接外債”）。這兩個條款明確了需要提交發改委審核登記的中長期外債范圍，也是整個外債新規中最關鍵的內容。概括而言，外債新規在沿襲現有政策的基礎上，對債務工具范圍作了細化，并明確將間接外債納入管理范圍。間接債務的納入也帶來了新的問題，需要進一步明確。

1.1 債務工具

外債新規細化了債務工具的定義，明確期限為一年以上（不含一年）。2044號文中規定的債務工具為“境外發行債券、中長期國際商業貸款等”，發改委通過常見問題解答（“發改委問答”）方式對其進行了擴充。外債新規參照發改委問答，列舉債務工具包括但不限于：高級債、永續債、資本債、中期票據、可轉換債券、可交換債券、融資租賃及商業貸款等。值得注意的是，外債新規刪除了發改委問答和此前征求意見稿中的“優先股”。這并不意味著優先股不構成外債，而是需要根據優先股的具體條款來認定。

1.2 紅籌架構和VIE企業外債

2044號文只規定了境內企業及其控制的境外企業或分支機構向境外舉借的外債，發改委問答進一步將紅籌架構企業、境內企業通過VIE控制的境外企業借用中長期外債納入外債備案登記范圍。外債新規整合了發改委問答的內容，引入間接外債的概念，并將其定義為“主要經營活動在境內的企業，以注冊在境外的企業的名義，基于境內企業的股權、資產、收益或其洛陽西苑國資5號政府債定融他類似權益，在境外發行債券或借用商業貸款等”。

展開全文

間接外債的概念雖然統一了發改委問答中的幾種不同情形，但也帶來了新的問題，尤其是“主要經營活動在境內”、“基于境內企業的股權、資產、收益或其他類似權益”這兩個概念都有必要進一步明確。舉兩個例子，某外籍公民控制的集團公司，其在中國的營收占到其集團營收的將近一半，其集團公司在境外向當地銀行舉借中長期貸款或者發債，還款來源主要基于中國境內子公司分紅，是否構成外債新規中的間接外債洛陽西苑國資5號政府債定融？某紅籌架構企業，以境外公司自身信用舉借中長期債務，不以境內股東、資產、收益擔?；蛘咦鳛檫€款來源，是否就不適用外債新規？

1.3 內保外貸

發改委問答將以下兩種內保外貸納入外債備案登記范圍：（1）境外母公司在境外舉借私募債，由境內子公司和孫公司為該貸款提供1年期以上跨境擔保；（2）企業向商業銀行申請內保外貸業務，由境內企業向境內銀行申請開立融資性保函，為境外全資子公司向境外銀行借入中長期流動資金貸款提供擔保。外債新規沒有提及內保外貸，外債的定義中也沒有提及對外擔保這類或有負債。內保外貸是否適用外債審核登記，將取決于其是否構成間接外債。當然，內保外貸需要遵守外管局關于跨境擔保的規定。

2. 借外債的企業條件

2044號文規定的境內企業發行外債的基本條件為：“信用記錄良好，已發行債券或其他債務未處于政信 狀態。具有良好的公司治理和外債風險防控機制。資信情況良好，具有較強的償債能力?！蓖鈧乱帍恼搩蓚€方面對舉債主體資質要求做了規定，主要調整如下：

2.1 債務政信

外債新規不再明確要求借用外債企業的已發行債券或其他債務未處于政信 狀態，而是改成“具有償債能力和健全的外債風險防控機制”。處于政信 狀態的企業是否具有償債能力，存在解釋空間。這將為企業紓困提供便利。

2.2 企業及其控股股東、實際控制人的無犯罪記錄要求

外債新規增加了企業及其控股股東、實際控制人的無罪記錄要求，規定企業及其控股股東、實際控制人最近三年不能存在貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪，或者因涉嫌犯罪正在被司法機關立案偵查或者涉嫌重大違法違規正在被立案調查的情況。

3. 外債資金用途

2044號文沒有明確限制外債資金用途，企業可以根據實際需要自主在境內外使用，優先用于支持“一帶一路”、京津冀協同發展、長江經濟帶與國際產能和裝備制造合作等重大工程建設和重點領域投資。發改委問答補充：“外債資金使用應聚焦主業，有利于配合落實國家重大戰略和支持實體經濟發展。資金用途還應符合以下條件：不違反洛陽西苑國資5號政府債定融我國法律法規；不威脅、不損害我國國家利益和經濟安全；不違背我國宏觀經濟調控目標；不違反我國有關發展規劃和產業政策；不得用于彌補虧損和非生產性支出；除銀行類金融企業外，不得轉借他人?！蓖鈧乱幗Y合近年來的實踐，以負面清單方式對外債資金用途進行了限制，主要調整如下：

3.1 刪除了“不得用于彌補虧損和非生產性支出”的要求，而是規定“不得用于投機、炒作等行為”。這在很大程度上擴大了外債資金用途范圍。

3.2明確了“不新增地方政府隱性債務”的要求。地方政府隱性債務在法律法規中沒有明確定義，實踐中一般指沒有納入地方財政預算但又需要由地方政府承擔最終償還責任的債務?！鞍l改辦外資〔2019〕666號”文禁止地方政府為地方國有企業發行外債提供擔保。外債新規后該等禁止擔保規定是否仍然適用有待明確。

3.3放寬了企業不得將借用的外債轉借給他人的限制。企業在外債審核申請材料中載明了轉借用途的，獲得發改委批準可以用于轉借。

3.4增加了信息數據安全的要求。這是基于近年來越來越重要的數據保護要求。境外融資文件中的信息披露條款需要特別注意這一要求。

4. 審批流程和時限

4.1 申請主體

外債新規要求企業（無論是否為央企、地方國企、民企業）統一由境內控股企業總部向國家發改委申請審核登記手續。2044號文以及發改委問答只要求央企和中央金融機構由集團總部向發改委申請。外債新規的這一變化有利于發改委統一管理外債，也有助于企業集團統一使用外債額度。

4.2 事前審核時限

外債新規將發改委出具登記證明的時限從2044號文項下的受理之日起7個工作日內延長至受理之日起3個月內。同時明確要求審核登記證明是外匯登記、賬戶開立、資金收付和匯兌、資金使用等相關手續的前置條件。由于審核時限最長達3個月，申請外債的企業需要提前做好準備，臨時申請可能無法滿足時間要求。根據《企業中長期外債審核登記管理辦法（征求意見稿）》起草說明，發改委批復企業外債規模以其年度計劃性外債額度申請為主。因此，申請外債的企業需要提前做好年度外債計劃。

值得注意的是，按照2044號進行外債備案登記申請時需要向發改委提交經簽署的貸款協議或同等效力文件。外債新規采用年度額度審核的情況下，提交經簽署的協議的操作難度較大。這一點有待發改委后續明確。

4.3 事后報告

2044號文要求每筆外債提取后10個工作日內報送借用外債信息。在此基礎上，外債新規增加了三項事后報告要求：（1）登記證明有效期屆滿后10個工作日內報送相應的外債借用情況；（2）每年1月末和7月末前5個工作日內報送外債資金使用情況、本息兌付情況和計劃安排、主要經營指標等；（3）發生境內外債務償付風險或重大資產重組等可能影響債務正常履約的重大情況 時，及時報告。

5. 登記的法律性質和違反的法律后果

根據《國務院辦公廳關于全面實行行政許可事項清單管理的通知》（國辦發〔2022〕2號），“企業借用中長期外債審批”屬于國家級行政許可事項。因此，發改委通過制定部門規章，按照行政許可對外債實行審核登記管理，不再使用備案的措辭，出具的文件也從《企業借用外債備案登記證明》變更為《審核登記證明》。

根據外債新規，違反規定借用外債的，發改委視情節輕重對相關企業及其主要責任人予以約談、公開警告等懲戒措施。由于外債審核登記是一項行政許可，違反行政許可還應根據《行政許可法》承擔相應的法律責任。

此外，違反外債新規可能會存在導致相應的融資交易無效的風險。該風險主要源于《民法典》第153條規定的兩種情形，即：違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效（該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外）；違背公序良俗的民事法律行為無效。外債新規雖然屬于部門規章，但其規定的外債審核登記確是根據行政法規和國務院決定設定的行政許可，應當屬于強制性規定。當然，其是管理強制性規定還是導致交易無效的效力強制性規定，可能存在不同解讀。另外，金融領域的監管法規存在被擴大解釋為公序良俗的可能。這有待結合未來司法實踐做出進一步判斷。無論如何，交易各方都應當重視這一法律風險。

2023年一月課程預告

LCOUNCIL實戰訓練營

LCOUNCIL首屆“年度優秀法律人”評選活動